Como hemos señalado en nuestro anterior post, en relación a las cantidades aprehendidas y su consideración de estar ante cantidades de autoconsumo o destinadas al tráfico, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo 298/2004, de 12 de marzo que en el particular de la interpretación que deba hacer el Tribunal sobre los hechos que se le someten a enjuiciamiento señala “ello no impone que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio.”. Es por ello, que alegar en defensa que es un supuesto de autoconsumo y no de tráfico de drogas al “menudeo” requiere una argumentación, la cual, detallo a través de tres sentencias de la Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, ordenadas cronológicamente, y siendo las dos primeras apoyatura de la tercera donde el dicente actuó como abogado de defensa, ante un Tribunal que se hizo eco de dichos argumentos, dictando sentencia absolutoria.
Recomendar al lector que debe cerciorarse de las interpretaciones de cada Audiencia Provincial, siendo recomendable el formular un alegato con las sentencias del Tribunal del foro, suponiendo, si cabe, un mayor argumento en el ejercicio de la defensa.
1) Sentencia 28/2010, de 17 de Marzo de 2010, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia. Recurso 71/2009.
2) Sentencia 72/2012, de 20 de Julio de 2012, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia. Recurso 15/2010.
3) Sentencia 240/2016, de 12 de abril de 2016, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, Recurso 67/2014.
En la primera sentencia analizada (Sentencia 28/2010, de 17 de Marzo de 2010), se analiza en autos la autoría o no de tráfico de drogas ante una aprehensión policial en un control rutinario de seguridad sobre vehículos, y en la que se incautan de 9 bolsitas con distinto gramaje, totalizando 13,84 gramos netos de sustancia con una pureza variable de cocaína de 24,8 % a 50,9 %, así como 2,9 gramos de resina de cannabis y un “porro” de esta misma sustancia. La cocaína fue valorada en 836 euros.
Los cuatro ocupantes del vehículo se dirigían desde Cartagena a un club de alterne en Albatera (Alicante), donde iban a una “fiesta” con unas camareras del club, y con las que previamente habían concertado una cita. Todos los encausados reconocieron, desde un primer momento, que la droga aprehendida pertenecía a los cuatro, y que habían realizado un fondo común para su adquisición, habiendo adquirido la misma a persona no identificada en Cartagena (población en la que residían todos ellos).
Destaca en este asunto, el reconocimiento de todos los ocupantes de que la droga aprehendida procedía un fondo común, y “manifiestan que es de todos”. Esta versión parte de las diligencias policiales y se mantiene en todo momento, siendo ratificada en la vista del juicio. Así, queda contrastado que la droga era para todos, y que los cuatro amigos eran consumidores ocasionales de cocaína “(amén de alguna otra droga)”, aunque no queda acreditada la drogadicción de ninguno de ellos.
Se reconoce un acopio de sustancia estupefaciente (13,84 gramos), sosteniendo la tesis del consumo compartido, la cual se niega por el Ministerio Fiscal, y “esa droga encajaría en las cantidades orientativas señaladas por la jurisprudencia para analizar la existencia o no de pre-ordenación para el tráfico(o, por el contrario, de destino al propio consumo).”(FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO). Así, esta sentencia nos aporta datos de valor argumentativo para considerar un consumo compartido, tales como:
– Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, dando una voluntariedad en el consumo ya iniciado;
– Consumo a realizar en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;
– La cantidad destinada al consumo ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte;
– Los consumidores han de ser pocos y determinados.
– La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, sin transcendencia social.
Se recogen una serie de circunstancias, que llevan a la Sala a una “duda razonable”, soporte en otras defensas, en el que la Jurisprudencia exige un grado de certeza, “….más allá de toda duda razonable, la Sala no considera debidamente acreditada la acusación formulada por el ministerio fiscal relativa a un presunto delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína) respecto al acusado Laureano, por lo que estima procede la absolución del mismo.” (FD Segundo).
La segunda sentencia analizada (Sentencia 72/2012, de 20 de Julio de 2012), en el que se enjuicia una aprehensión de droga al acusado, que estaba en el interior de su vehículo portando trece bolsitas que resultaron contener cocaína con un peso neto total de 4,80 gramos con una pureza del 65,5 por ciento y un valor en el mercado de 370,95 euros.
El Ministerio Fiscal señaló la disposición de la droga en bolsitas separadas, así como de las declaraciones de los Guardias Civiles, de las que se referenciaba que, por distintas fuentes, tenían conocimiento que el acusado “se dedicaba al tráfico de drogas”(FD Primero). Asimismo, se presenta por la acusación una testigo protegida que referencia que el acusado le vendía droga a su marido y al hermano del mismo. Entiende el Ministerio Fiscal que “existe suficiente prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia y proceder al dictado de una sentencia condenatoria en los términos interesado en su escrito de calificación definitiva.” (FD. Primero).
En las declaraciones de los agentes de policía intervinientes se refiere a que se tiene conocimiento de que el acusado se dedica “… a la venta de drogas, pero en ningún momento, admite a haber visto al acusado en operaciones de venta, incluso refiere que al ser detenido no estaba realizando transacción alguna de sustancias estupefacientes.”, asimismo, se refiere la capacidad económica del acusado, el cual trabaja como intérprete con unos ingresos “ascendentes en ocasiones a unos 2000 euros mensuales.”. Tampoco se referencia que el acusado haya participado “en ninguna operación relativa a venta de estupefacientes”. Asimismo, tampoco se facilita el nombre de testigos, ni se concreta la relación del acusado con el mundo de las drogas. La droga aprehendida no estaba muy oculta, y ello al ser detectada en un cacheo muy superficial. Por último, queda en evidencia las contradicciones en que incurre la testigo protegida.
El acusado en su declaración sostiene que “nunca ha vendido droga, sostiene que era consumidor de cocaína, y llevaba las bolsitas preparadas para su consumo, en esa época el acusado consumía en ocasiones 1 gramo diario, otro día medio gramo y otros días nada.” (FD Tercero). Y, señala la sentencia que “la cantidad poseída no sugiere inequívocamente destino diverso del consumo por el poseedor, el mismo no carecía de ingresos para su adquisición ya que, realizaba trabajos como traductor, con ingresos cercanos en ocasiones a los 2000 euros mensuales.”
Así, la presente Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, destaca por las características que determinan un autoconsumo del acusado, llevando a una absolución, cuando la acusación sostiene un criterio de tráfico de drogas.
Sentencia número 240/2016, de doce de abril de dos mil dieciséis, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Rollo 67/14.
Como hecho probado único señala esta sentencia: “A la vista de lo actuado, se declara probado que, sobre las 20,00 horas del día 25-2-12, agentes de la Policía Local de Calasparra (Murcia), procedieron a dar el alto en la calle Ordóñez de dicha localidad, a un vehículo conducido por Fernando en el que viajaba como copiloto el acusado, Tomás, sin antecedentes penales, quien portaba junto a su asiento una servilleta de papel con 12 envoltorios tipo papelina con polvo blanco que resultó ser cocaína con peso neto total de 6,38 gramos a una pureza del 16,07 %, con un valor en el mercado aproximado de 143 €. Practicado cacheo sobre su persona, se le encontraron en uno de los bolsillos, otros dos envoltorios similares con la misma sustancia, así como la suma de 134,16 euros.
En el momento de los hechos el acusado era consumidor habitual de cocaína, lo que limitaba sin anular sus facultades intelectivas y volitivas.”
La defensa de este asunto fue asumida por este abogado, desde un momento inicial, considerando desde un momento inicial:
1.- La cantidad de droga aprehendida reconoce Tomás que es suya, desde un primer momento, y que estaba destinada para su consumo. Con este dato, y no obrando una acusación contra Fernando, se consigue que se archive la causa contra Fernando.
2.- No es cierto, y así lo ratifica la sentencia que el hecho de encontrar cantidades de droga en varias bolsitas signifique su preordenación al tráfico, y, destaca el argumento de acusación por el que se señala a Tomás como persona que trafica o “trapichea” con drogas en Calasparra, lo cual no se infiere en el plenario como un hecho sino como un rumor que señalan los agentes policiales. Y, este hecho, no trae una mayor prueba, como señala el FD SEGUNDO “La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad, necesaria para erigirse en fundamento de una prueba de indicios con suficiente peso como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado. En definitiva, se debe practicar prueba, pero prueba “que pruebe”.”
Sobre este punto, la defensa esgrimió que un rumor no puede ser considerado como prueba de acusación, en este caso, máxime cuando se produce un control de vehículos aleatorio, con una incautación de droga dentro de unos parámetros considerados como aceptables para el autoconsumo, que la misma, Tomás reconoce que era suya y destinaba al autoconsumo, y no contando ni con testigos directos ni con mayores pruebas.
3.- La cantidad de droga aprehendida entra dentro de los parámetros que se pueden considerar autoconsumo, teniendo en cuenta la adicción de Tomás, y que la misma queda probada en los autos, con la aportación de diversos informes periciales. Así, la sentencia entra a valorar si hay o no un fin de traficar “la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005, de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al medio de un consumidor durante 5 días para la cocaína y 3 días para la heroína, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a cocaína en 1,5 gramos diarios, y para la heroína en 0,6 gramos diario (STS. 841/2003 de 12.6, 415/2006, de 18.4); siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse su propia adicción, lo que generalmente con lleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción (art. 21.2 CP).” (FD SEGUNDO).
4.- En el caso particular, la Sala entra a valorar los distintos indicios esgrimidos por la acusación (FD TERCERO). Esto es, la cantidad de droga aprehendida (6,38 gramos), su grado de pureza (16,07 %), lo cual no llega a cubrir el consumo “que normalmente se entiende como acopio normal de un consumidor (durante 5 días), a partir del cual puede presumirse, como indicio que excluye reglas a priori, que la tenencia está preordenada al tráfico.”
Continúa la sentencia señalando otras pruebas, tales como los testimonios de referencia (agentes de la Policía Local), que aluden a otros testigos, ni a otros datos que corroboren al acusado Tomás como traficante.
Sobre la cantidad de dinero incautada, 134,16 €, la Sala la tiene como insignificante, sin constar si estaba en moneda fraccionada o no.
El acusado Tomás no fue sorprendido en lo que la Sala denomina “operación de tráfico flagrante, ni se le ocuparon objetos habitualmente vinculados al tráfico al menudeo, y ha manifestado ser consumidor de cocaína…”, desvirtuando todos estos hechos la acusación de tráfico de drogas.
Así, esta Sentencia, en la que el autor participa como abogado de defensa, lleva a señalar la importancia de las pruebas, directas o indiciarias, que servirán para señalar el destino de la droga incautada, y los elementos que acompañan en la detención (dinero y fraccionamiento del mismo, utensilios que se puedan entender usados en el tráfico, una actitud obstruccionista o de esconder la droga, etcétera), y todos ellos son elementos que debemos ordenar en una causa para llevar a buen fin nuestro encargo de defensa.
Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.
